В Решение № 60087 от 28.06.2021 г. на ВКС по гр. д. № 3984/2020 г., II г. о., ГК, се разглежда следният правен въпрос, по който е допуснато касационно обжалване: за значението на уредения в преходните разпоредби на ЗУТ режим на търпимост на незаконни строежи и на удостоверението за търпимост при спорове за собственост на незаконен строеж. Съдът прави подробен преглед на развитието на режима на незаконните и търпими сгради в устройствените закони през годините.
В мотивите на съдебното решение съставът на ВКС приема следното:
Самостоятелен обект на вещни права е строеж, който съществува фактически /с погиването на вещта се погасява и правото на собственост върху нея/ и който отговаря на юридическите критерии за обособеност /съобразно вида и предназначението на построеното/.
Исторически, още от създаването на третата българска държава, приетата нормативна уредба въвежда разрешителен режим на строежите, предвижда премахване на незаконните строежи, но установява и режим на търпимост, ако за строежа е могло да бъде издадено строително разрешение /например чл. 68 ЗБНМКБ от 1905 г. / или са налице многобройни други специфични условия /например чл. 173 ЗТСУ, § 2 ПР ЗИД ЗТСУ от ДВ бр. 102/1977 г. /, както и режим на узаконяване на незаконните строежи.
ЗУТ уеднаквява предпоставките за търпимост на незаконен строеж – да са били допустими по плановете, правилата и нормативите по време на изграждането им или по сега действащите – като с § 53 ЗИД ЗУТ, ДВ бр. 101 от 22.12.2015 г., се разрешава същите да бъдат пристроявани и надстроявани или в тях да се извършват основни ремонти, реконструкции и преустройства, включително и промяна на предназначението /ако са с постоянен устройствен статут по действащия ПУП/, респ. да се преустройват вътрешно, да се променя предназначението им и да се ремонтират, без да се изменя външното им очертание в хоризонтално или вертикално отношение и без да се правят нови или да се укрепват носещи конструкции /ако нямат постоянен устройствен статут/.
Режимът на търпимост по ЗУТ касае само строежите, извършени до влизането му в сила, т. е. до 31.03.2001 г. Изградените след тази дата строежи са нетърпими. Понастоящем /след изтичане срока по § 184, ал. 2 ПР ЗИД ЗУТ, ДВ бр. 65 от 22.07.2003 г. и § 127, ал. 3 ПЗР ЗИД ЗУТ, ДВ бр. 82 ат 26.10.2012 г. / липсва възможност за узаконяване на незаконни строежи, независимо от времето на построяването им и дали са се считали търпими по някои от специфичните условия на отмененото законодателство или съобразно § 16 ПР ЗУТ. Незаконните строежи подлежат на премахване съгласно глава ХХI ЗУТ.
Незаконен е всеки строеж, за който собственикът не може да представи строителна документация и за който в общините не се съхранява такава. Допустимо е, ако собственикът разполага с част от строителна документация, по административен ред да възстанови строителните книжа /чл. 145, ал. 5 ЗУТ/. Липсва възможност обаче за установяване, че са съществували строителни книжа и сградата е законна. Доказването на законността се извършва само със съответните строителни разрешения и документация. Строежът е незаконен и ако е осъществен въз основа на строителни книжа, но строителното разрешение е отменено. За строежите, изградени след 31.03.2001 г. критериите за определяне строежа като незаконен са посочени в чл. 225, ал. 2 ЗУТ.
От гледна точка на реституционния процес всяко строителство, вкл. и незаконното, извършено от държавата/ТКЗС /а в някои хипотези и от други субекти/ след одържавяването или обобществяването на имота, е пречка за възстановяване на собствеността. Изключенията са две – чл. 10, ал. 7 ЗСПЗЗ и чл. 2, ал. 2 ЗВСОНИ, като в тези хипотези правото на собственост се възстановява заедно с незаконния строеж. В случаите на чл. 2, ал. 2 ЗВСОНИ изрично е уредено задължението на реституирания собственик да заплати обезщетение за незаконния строеж при условията на чл. 74 ЗС, като съдебната практика приема, че той не може да иска премахване на строежа от лицето, което го е изградило, с иск по чл. 109 ЗС /решение № 140 от 6.12.2016 г. по гр. д. № 1109/2016 г. на ВКС, II гр. о. /. Същевременно извън тези две хипотези, наличието на незаконен строеж обуслови запазване собствеността от държавата, респ. от прекратените по силата на § 12 ПЗР ЗСПЗЗ организации. За териториите по § 4 ПЗР ЗСПЗЗ застрояването на имота е предпоставка за придобиване собствеността от ползвателя, като в Тълкувателно решение № 2 от 13.05.2011 г. по т. д. № 2/2011 г. на ОСГК на ВКС е разяснено, че не е необходимо сградата да отговаря на изискваният на строителните правила и норми, установени в действащите към момента на построяването нормативни актове. В случаите на § 4 а, ал. 4 ПЗР ЗСПЗЗ /когато застроилия имот ползвател не заплати земята и реституирания собственик не заплати сградата и възниква суперфициарна собственост/ кметът следва да изнесе имота, включително и незаконната сграда на публична продан по реда на ГПК след влизане в сила на плана за новообразуваните имоти. До този момент между реституирания собственик и бившия ползвател – собственик на сградата се прилагат правилата, уреждащи суперфицията, включително и правото на изкупуване по чл. 66 вр. чл. 33 ЗС. Подобно законодателно разрешение е прието и с чл. 7 ЗВСГЗГФ, с изключение на незаконните сгради, собственост или съсобственост на търговски дружества с държавно участие или на ведомства, общини и обществени организации за нуждите, свързани със социалния отдих и туризма, които са пречка за реституцията и чиято собственост се запазва от посочените лица.
До влизане в сила на ЗУТ не е имало изискване за установяване законността на строеж при извършване на разпоредителни сделки, т. е. всеки самостоятелен обект на вещни права е можел да бъде предмет на прехвърлителна сделка независимо дали е законен или не. Изискването за установяване законността на строежа, респ. на търпимостта на незаконен строеж, е въведено с § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ /ДВ бр. 82/2012 г. /. и то с оглед на нотариалното производство. Липсва изискване за установяване законността, респ. търпимостта на строежите за държавните и общински имоти – частна собственост, които се прехвърлят с писмен договор или в процеса на приватизация. Липсва подобно изискване при индивидуалното принудително изпълнение или универсалното принудително изпълнение в производство по несъстоятелност.
Издаването на удостоверение за търпимост не гарантира, че строежът няма да бъде премахнат. В практиката на ВКС преобладаващо се приема, че удостоверението за търпимост урежда правното положение на незаконните строежи от гледна точка на благоустройствените закони /установява, че няма да бъдат премахнати от държавата/, но е неотносим към вещноправните последици от незаконното строителство. Статутът на търпимост не може да породи за собственика на терена задължение да търпи създаденото от незаконния строеж ограничение на правото си на собственост, поради което негаторният иск по чл. 109 ЗС е приложим по отношение на незаконни строежи, които са в режим на търпимост /както и по отношение на законни строежи, за които при издаване на строителните книжа е допуснато нарушение на материално – правни изисквания, като режима на нетърпимост на незаконния строеж не е основание за уважаване на иска, а следва да се докаже с какво този строеж пречи/. Налице са решения, в които се приема, че незаконният строеж не следва да се премахва, дори и да навлиза в имота на ищеца, ако установяването на това навлизане е резултат на по – точните съвременни методи на измерване и не е можело да бъде установено с ползваните към момента на изграждането на сградата методи, при които са допускани по – големи отклонения /гр. д. № 70/2013 г., ВКС, I гр. о. /; че в производство по съдебна делба съдът дължи установяване дали строежът е законен или незаконен в режим на търпимост, като е относима нормата на § 16 ПР ЗУТ /гр. д. № 7365/2013 г., I гр. о. /. Налице е и тълкуване, че незаконният строеж, дори в режим на нетърпимост, е годен обект на вещни права и съответно на прехвърлителни сделки /решение № 280 от 6.12.2016 г. по гр. д. № 2394/2013 г., IV г. о. /, както и практика на граждански съдилища, че нормата на § 16 ПР ЗУТ не е императивна и сделка с незаконен строеж без удостоверение за търпимост е валидна, тъй като смисълът на уредената в § 16, ал. 1 ПР ЗУТ забрана за прехвърляне на строежи, за които няма строителни книжа, без да е представено удостоверение за търпимост не е да извади тези строежи от гражданския оборот, а единствено да обърне внимание на приобретателя, че ако строежът подлежи на премахване като незаконен, той ще поеме разходите по премахването му.
Същевременно съдебната практика продължава последователно да прилага т. 7 на ППВС 6/74 г. /разясняващо, че щом собственикът приема имота в застроено състояние, е налице подобрение, като при определяне стойността на обезщетението, което собственикът дължи на владелеца, се държи сметка за евентуалното премахване на незаконния строеж/. Начинът собственикът да покаже, че не желае незаконния строеж, е като с ревандикацията съедини иск по чл. 109 ЗС за премахването му.
Тълкуването в практиката на административните съдилища е, че единствената цел на издадено удостоверение за търпимост е да позволи нотариалното прехвърляне на строежите, но удостоверенията не обвързват органите на строителния контрол, когато те се стремят да определят дали даден строеж е незаконен и като такъв подлежи на премахване, нито съдилищата, които извършват контрол на техните заповеди. В такова производство органите на строителния контрол и съдилищата трябва сами да се уверят в търпимостта на строежа /т. е. придобиването на незаконен строеж с удостоверена от администрацията търпимост, не е пречка държавата да премахне този строеж/.
Следва да се отчете и практиката на ЕСПЧ /решение от 21.04.2016 г. по делото на И. и Ч. срещу България/, че отнемането на жилище е крайна форма на намеса в правото на неприкосновеност на жилището и при прилагането на тази мярка следва да се отчита изискването за пропорционалност между обществения интерес и личните обстоятелства, като факторите, които могат да бъдат от значение са дали жилището е изградено незаконно, дали въпросните лица са го направили съзнателно, какво е естеството и степента на въпросната незаконност, какво е точното естество на интереса, който трябва да бъде защитен чрез разрушаването, и дали за лицата, засегнати от разрушаването, е на разположение подходящо алтернативно настаняване, дали има по – леки начини за справяне и др. Пропорционалността на мярката се преценява от съда и понастоящем по някои административни дела се отчитат и индивидуалните особености на случая.
Същевременно правото на държавата да събори незаконния строеж се погасява по давност на основание чл. 282, ал. 1, т. 9 АПК /изпълнението се прекратява, ако от влизане в сила на административния акт до получаване на поканата за доброволно изпълнение са изтекли пет години и длъжникът се позове на давността/.
При липсата на изрична правна норма и от посоченото неизчерпателно изброяване на нормативната уредба и начина на прилагането й от гражданските и административните съдилища е видно, че законодателят не е изключил незаконните строежи от обектите, върху които могат да съществуват вещни права, нито ги е изключил от гражданския оборот. Изискването на § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ за удостоверяване търпимостта на незаконния строеж в нотариалното производство цели уведомяване на приобретателя за риска, че придобива незаконен строеж, който може да бъде премахнат от органите на строителния контрол или който не би могъл да ползва по предназначението, за което го придобива. Липсата на удостоверение за търпимост, както и статутът на нетърпимост на строеж не е пречка за прехвърлянето му по нотариален ред, но в тази хипотеза нотариусът в изпълнение задължението по чл. 25 ЗННД е длъжен да провери в Единния публичен регистър за устройство на територията по чл. 5 а ЗУТ дали има издадена заповед по чл. 225 или чл. 225 а ЗУТ /след създаването на регистъра съобразно срока по § 50 ПЗР ЗИД ЗУТ, ДВ бр. 16 от 23.02.2021 г. /, както и да уведоми страните за последиците с оглед статута на незаконност, респ. на нетърпимост на незаконния строеж.
След като незаконният строеж е годен обект на вещни права, същият може да бъде придобиван от субектите по всички уредени в закон придобивни способи. При спор за собственост на незаконен строеж е относимо единствено дали има влязла в сила заповед по чл. 225 или чл. 225 а ЗУТ за премахване на строежа и то само, ако не е налице позоваване, че правото на принудително изпълнение на държавата е погасено по давност съгласно предпоставките на чл. 282, ал. 1, т. 9 АПК.